Requisiti minimi richiesti dalle specifiche tecniche ed esclusione dall’offerta – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3614/2011

Come si evince peraltro anche dall’articolo 68, comma 4, del codice dei contratti pubblici, il mancato rispetto dei requisiti minimi, stabiliti in sede di dettagliata indicazione delle specifiche tecniche, può essere causa di esclusione dell’offerta e quindi attenere ad un momento antecedente a quello della valutazione del merito, o, meglio, a quello della prevista attribuzione del punteggio ( trattandosi nel caso di specie di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ) per la qualità dell’offerta.

(© Litis.it, 7 Luglio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 3614 del 14/06/2011

per la riforma della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – SEZIONE II n. 00450/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER GESTIONE CENTRO D’ACCOGLIENZA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e della controinteressata aggiudicataria;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 13 maggio 2011, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Michele Lioi per l’appellante, l’avv. Maria Elena Scaramucci dello Stato per le Amministrazioni appellate e gli avv.ti Raffaele Mirigliani e Paolo Sanchini per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro, ha in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibili il ricorso ( e successivi motivi aggiunti ) proposti dall’odierna appellante, che ha partecipato quale mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con la cooperativa “Agorà Kroton” e con il Consiglio Italiano per i Rifugiati politici alla gara indetta dalla Prefettura – Ufficio territoriale del Governo di Crotone per la gestione del Centro di Accoglienza e del Centro di Accoglienza Richiedenti Asilo siti in località S. Anna del Comune di Isola di Capo Rizzuto, avverso la nota n. 7156/7.2.2009 in data 29 aprile 2009, con la quale le è stata comunicata l’esclusione del raggruppamento stesso dalla predetta gara, nonché avverso gli atti presupposti e conseguenti.

2. – La questione per cui è causa attiene alla legittimità dell’esclusione dell’indicato raggruppamento, disposta, in sede di esame delle offerte sul piano tecnico, per la seguente ragione: inidoneità dell’offerta tecnica “per mancanza della prestazione minima” ( così il Verbale n. 8 della Commissione di verifica ).

Il primo Giudice ha affermato in particolare:

– la conformità al bando di gara ( laddove determina l’oggetto dell’appalto ) ed al capitolato speciale ( laddove prescrive che “la dotazione minima di personale da destinare ai vari servizi ed il relativo tempo di impiego dev’essere conforme ai parametri indicati nell’Allegato 3” ) della valutazione di inadeguatezza dell’offerta tecnica della ricorrente effettuata dalla Commissione di verifica in relazione alla previsione di svolgimento del servizio mediante 22 operatori diurni ed 11 notturni, laddove invece, secondo le citate previsioni della lex specialis, sono necessarii 24 operatori diurni e 12 operatori notturni;

– la non necessarietà, ai fini della legittimità della disposta esclusione, della “previsione espressa nel bando di gara dell’esclusione del concorrente nel caso in cui venga in rilievo un “elemento essenziale” ai fini della partecipazione stessa” ( pag. 5 sent. ).

Con l’atto di appello all’esame la ricorrente in primo grado lamenta la non esaustività delle risposte date dal T.A.R. alle doglianze del ricorso introduttivo, che ripropone pertanto almeno in parte, integrandole con censure alla sentenza impugnata.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, le Amministrazioni appellate e la controinteressata risultata aggiudicataria della gara de qua, quest’ultima in particolare sollevando eccezioni di inammissibilità e di tardività dell’impugnazione e riproponendo i motivi di ricorso incidentale proposti in primo grado per contestare, sotto profili diversi da quelli presi in considerazione negli atti oggetto del giudizio, l’ammissibilità dell’offerta della ricorrente principale alla gara, risultati assorbiti dalla pronuncia di reiezione e di inammissibilità del ricorso principale e dei successivi motivi aggiunti resa dal T.A.R.

Con memoria in data 14 febbraio 2011 le Amministrazioni appellate hanno brevemente dedotto a sostegno della richiesta di reiezione dell’appello.

Con memoria depositata in data 25 febbraio 2011, la controinteressata ha svolto ulteriori ( non brevi ) considerazioni per chiedere anch’essa la reiezione dell’appello e, in subordine, l’accoglimento del ricorso incidentale di primo grado.

Con memoria in data 7 marzo 2011 l’appellante ha ulteriormente precisato, in replica alle deduzioni delle controparti, i principali motivi d’appello.

Infine, con memoria in data 27 aprile 2011, l’appellante ha ancora puntualizzato alcuni aspetti della vicenda processuale circa una presunta inammissibilità del ricorso di primo grado.

A sua volta la controinteressata, con memoria depositata in data 28 aprile 2011, ha offerto “brevi cenni” a sostegno della sua tesi di infondatezza dell’appello.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 13 maggio 2011.

2. – Rileva preliminarmente il Collegio che l’articolo 120, comma 10, del c.p.a. ha stabilito che, nel c.d. rito appalti, tutti gli atti di parte ed i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e che la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74, vale a dire in forma semplificata; sì che a tale imprescindibile canone si attiene la presente decisione.

Ciò posto, si può prescindere, per evidenti ragioni di economia processuale, dall’esame delle eccezioni di inammissibilità e tardività dell’appello sollevate dalla controinteressata aggiudicataria, dal momento che il ricorso in appello non è fondato.

2.1 – Privo di pregio, invero, si rivela il primo motivo di impugnazione, rivolto avverso la motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara ( e la valutazione di legittimità fattane dal T.A.R. ), fondata sulla mancanza del requisito minimo di ammissibilità dell’offerta tecnica in punto di dotazione organica, risultando “insufficienti o quanto meno non idoneamente assicurate le prestazioni riconducibili alle figure degli operatori diurni e notturni, poiché gli Schemi di organizzazione dei servizi del C.D.A. e del C.A.R.A. non assicurano il numero di ore minimo necessario. L’inidoneità tecnica dell’offerta si configura anche per l’insufficienza del servizio ‘Amministrativo’ e la totale mancanza del ‘Magazziniere Economo’ ” ( così, testualmente, la nota della Prefettura prot. n. 7814/2009 in data 5 maggio 2009, recante le motivazioni dell’avvenuta esclusione di cui al verbale di gara n. 10 in data 22 aprile 2009 ).

Si è accertato in sostanza, da parte della Commissione di verifica, “che l’offerta proposta dal R.T. costituito da Croce Rossa Italiana – Comitato Provinciale di Crotone, Cooperativa ‘Agorà Kroton’ e Consiglio Italiano per i Rifugiati, non rispetti ab origine un criterio minimo essenziale di idoneità tecnica, puntualmente previsto all’art. 5 del Capitolato, quale appunto quello della ‘Dotazione minima del personale’ “ ( così, ancora, la citata nota ).

Con riferimento a siffatte ragioni poste a base dell’esclusione, la ricorrente non contesta di aver previsto 22 operatori diurni ed 11 notturni in luogo dei 24 diurni e 12 notturni che la Commissione ha individuato come valori minimi di prestazione del servizio da garantirsi a norma di capitolato; né contesta la rilevata assenza nella sua offerta di figure sufficienti ad assicurare il servizio “Amministrativo” e di “Magazziniere-economo” per un numero di ore pari al minimo previsto dal Capitolato.

Solo, invero, lamenta che la Commissione “ha calcolato il numero di ore lavorative necessarie applicando integralmente le indicazioni contenute nel Capitolato Generale sul numero degli addetti necessari non attribuendo rilievo alla circostanza che l’avviso pubblico aveva espressamente escluso alcuni servizi dalla gara”; esclusione, in presenza della quale essa avrebbe dovuto “ridurre il numero delle ore da richiedere quale requisito minimo dell’offerta tecnica rispetto al numero di ore espresso dal numero dei dipendenti indicati in capitolato” ( pag. 12 app. ).

Ad avviso del Collegio, l’Avviso Pubblico di gara, nel rinviare, all’art. 2, ai fini della completa individuazione dell’oggetto dell’appalto, alle “specifiche tecniche integrative di cui articolo 2 del Capitolato”, nonché alle “modalità organizzative dei servizi specificati nell’art. 5 del Capitolato” ed alla “tabella relativa alla dotazione minima del personale da impiegare nei servizi richiamata nello stesso art. 5”, ha inteso chiaramente individuare i parametri da dette norme risultanti ( ed in particolare quello della predetta “dotazione minima del personale” ) come requisiti minimi di ammissibilità dell’offerta tecnica, il cui rispetto è in grado di garantirne l’idoneità a soddisfare, nella misura minima ritenuta accettabile dall’Amministrazione in sede di indizione della gara ( con valutazione connotata da discrezionalità, il cui esercizio non è stato peraltro contestato nel presente giudizio ), il raggiungimento degli obiettivi qualitativi e quantitativi prefissati nel bando.

Ne consegue che l’offerta dell’odierna appellante, non essendo conforme a detti requisiti minimi, finisce col garantire una prestazione diversa da quella oggetto dell’appalto, per la cui aggiudicazione è stata indetta la gara; sì che la stessa non poteva non essere esclusa, per la sua palese inidoneità a soddisfare i bisogni dell’Amministrazioone ( Cons. St., VI, 12 luglio 2007, n. 3939 ).

Come si evince peraltro anche dall’articolo 68, comma 4, del codice dei contratti pubblici, il mancato rispetto dei requisiti minimi, stabiliti in sede di dettagliata indicazione delle specifiche tecniche, può essere causa di esclusione dell’offerta e quindi attenere ad un momento antecedente a quello della valutazione del merito, o, meglio, a quello della prevista attribuzione del punteggio ( trattandosi nel caso di specie di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ) per la qualità dell’offerta.

Né la Commissione di valutazione ha, come pretenderebbe l’appellante, errato nella individuazione di detti requisiti minimi, giacché essa ha correttamente tenuto conto, ai fini di siffatta individuazione, dei soli servizii, di cui ai nn. 1, 2 e 3 dell’art. 1 del Capitolato (servizio di gestione amministrativa, servizio di assistenza generica alla persona e servizio di assistenza sanitaria), ai quali soltanto, si badi, fa riferimento l’All. 3 al Capitolato nel determinare, per ciascun tipo di servizio, la dotazione minima del personale addetto.

Nessuna influenza poteva dunque operare sull’applicabilità di detti requisiti minimi, come previsti da detto All. 3, l’avvenuto scorporo dalla gara in questione, risultante dallo stesso Avviso pubblico, dei servizii di pulizia ed igiene ambientale, per i quali detto allegato non prevede alcuna dotazione minima, essendo, vale qui la pena di ribadire, le dotazioni minime ivi previste ( il cui mancato rispetto ha portato alla esclusione dell’offerta dell’odierna ricorrente dalla gara ) riferite esclusivamente a servizii ricompresi nell’oggetto della gara stessa; anche, invero, a voler ammettere in tale ottica l’incidenza dell’esclusione dei servizii di manutenzione dall’oggetto della gara all’esame ( pure risultante dall’Avviso pubblico ) sulla dotazione prevista dal citato All. 3 per il servizio di “Amministrazione e gestione”, tanto varrebbe semmai ad inficiare la ritenuta inidoneità dell’offerta tecnica di cui si tratta sotto il solo profilo della rilevata insufficienza del servizio “Amministrazione” e della constatata totale mancanza della figura del “Magazziniere-economo”, ma non certo sotto il ben più rilevante profilo della eccepita carenza, nell’offerta stessa, di un numero adeguato di “operatori diurni” e di “operatori notturni” per servizi alla persona.

Quanto, poi, al profilo della sufficienza del numero degli operatori offerti per tale servizio, sottolineato ed invocato ( come correttamente rilevato dal T.A.R. ) del tutto apoditticamente e genericamente con il ricorso di primo grado e specificato in appello con il rilievo che un tal numero di operatori sarebbe comunque in grado di garantire, mediante ricorso al monte-ore di lavoro straordinario contrattualmente previsto, un numero di ore complessive superiore al minimo individuato dalla Commissione ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, la sua deduzione si rivela inammissibile sotto diversi aspetti:

– perché trattasi di deduzione del tutto nuova rispetto a quella genericamente prospettata in primo grado;

– perché la delibazione della questione della sufficienza di un numero di operatori inferiore a quello minimo individuato per l’idoneità dell’offerta tecnica direttamente dalla legge di gara presupponeva l’impugnazione ( non avvenuta ) della legge stessa;

– perché, infine, il calcolo, prospettato in questa sede d’appello al fine di superare la valutazione di inidoneità compiuta sul punto dalla Commissione, del numero di ore di lavoro garantite da 22 operatori diurni ed 11 notturni si pone in chiaro contrasto con quanto risultante dagli schemi di organizzazione dei servizii relativi al C.D.A ed al C.A.R.A. presentati dall’appellante in sede di gara ( dai quali risultava un impegno lavorativo per ciascuna unità pari a 36 ore alla settimana e dai quali pertanto la Commissione ha tratto, mediante un mero calcolo aritmetico, la valutazione di insufficienza dell’offerta a garantire il monte-ore minimo previsto dal capitolato in relazione al numero di unità di personale ivi indicato come minimo ), sì che lo stesso si risolve in una non consentita ( per di più in una sede, quella giurisdizionale, del tutto inappropriata ) revisione dell’offerta presentata dall’appellante in sede di gara.

2.2 – Il secondo ed il terzo dei motivi dedotti con l’atto di appello sono intesi a denunciare l’illegittimità dell’esclusione dalla gara sotto i profili che la lex specialis di gara “non la prevedeva espressamente nel caso in cui non sussistesse il numero minimo di operatori” ( pag. 13 app. ) e che “l’offerta della CRI avrebbe dovuto essere esaminata e valutata dalla Commissione giudicatrice mediante l’attribuzione di un punteggio, così come previsto dal Bando, anziché essere esclusa dalla gara per inidoneità dell’offerta tecnica” ( pag. 17 app. ).

Le doglianze sono infondate.

Anche, invero, a voler ammettere che la locuzione di cui all’art. 14 dell’Avviso Pubblico di gara ( secondo cui “si farà luogo alla esclusione qualora … si rilevi l’inosservanza di una qualsiasi disposizione contenuta nel presente avviso” ) debba intendersi riferita a mere irregolarità formali e non al contenuto dell’offerta tecnica ( il che pare invero parecchio opinabile, dal momento che tra le disposizioni dell’avviso stesso, la cui inosservanza è appunto sanzionata con l’esclusione dalla gara, v’è appunto quella, già veduta, del rispetto “di quanto prescritto nella tabella della dotazione minima del personale” ), resta comunque indubbio che la lex specialis di gara ha richiesto la presenza, nella prestazione offerta, di alcuni requisiti minimi ( come s’è visto rimasti almeno in parte insoddisfatti nell’offerta di cui si discute ) indispensabili ai fini della prestazione del servizio, essendo poi riservato alla fase della valutazione dell’offerta tecnica ( con l’attribuzione del punteggio relativo alla qualità dell’offerta, in particolare per i sub-elementi “qualità del servizio” e “proposte migliorative” ) il giudizio della Commissione sulle prestazioni ulteriori e più sviluppate, che ciascun concorrente aveva la possibilità di offrire.

Ma se questo è vero, non rileva la mancanza di una espressa comminatoria della sanzione dell’esclusione per chi avesse offerto una prestazione che non aveva neanche i requisiti minimi indispensabili, non potendo certo la stazione appaltante accettare una offerta diversa da quella minima richiesta; e non potendo peraltro neanche chiederne l’integrazione, essendo questa al più ammissibile per la documentazione incompleta e comunque sempre nel pieno rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.

 

L’avviso pubblico di gara offre un ulteriore elemento a supporto delle conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto.

Nella parte, invero, relativa all’ammissione e valutazione delle offerte essa prevede, infatti, che la commissione procederà “all’esame e alla valutazione … dell’offerta tecnica, assegnando il punteggio secondo i criteri di attribuzione di cui alla ‘struttura dell’offerta’ allegata …”; e, ancora, che “in mancanza di proposte incrementative delle risorse ‘base’ secondo i criteri illustrati per la ponderazione del sub-elemento ‘qualità del servizi’, non verrà attribuito alcun punteggio”.

Ciò significa che, a norma della legge di gara, sarà attribuito, per il sub-elemento “qualità del servizio – disponibilità delle risorse umane”, il punteggio zero per il progetto che presenti caratteristiche del tutto coincidenti con quelle minime indicate nell’Allegato n. 3 al Capitolato ed un punteggio superiore, fino ad un massimo di 34 ( v. Allegato 2 al Capitolato ), ai progetti che prevedano un incremento di unità lavorative, che superi il rapporto minimo ospiti/operatori.

Pertanto, essendo il punteggio pari a zero attribuito nel caso di offerta con prestazione minima, cioè di rispetto del predetto rapporto minimo come indicato nelle tabelle di cui all’Allegato 3 al Capitolato, se ne deduce che nel progetto tecnico doveva necessariamente essere contemplato quanto meno il rispetto di detto rapporto; con la conseguenza che un progetto, che non garantisse tale rispetto ( cui peraltro la commissione non avrebbe potuto attribuire un punteggio inferiore a zero per palese incompatibilità con la descritta procedura di attribuzione del punteggio, anch’essa rimasta inoppugnata ), doveva essere escluso, in quanto non idoneo a soddisfare la prestazione richiesta dalla stazione appaltante, sotto il peculiare e rilevante aspetto delle risorse umane e professionali necessarie per la gestione del C.D.A. e del C.A.R.A.

Legittimamente, quindi, la commissione ha proceduto alla esclusione dalla gara dell’offerta dell’odierna appellante, che non garantiva siffatta idoneità.

2.3 – Né le determinazioni in proposito assunte dall’Amministrazione cadono nel vizio denunciato con il quarto motivo di appello, con il quale si lamenta che “non riescono a comprendersi le ragioni che hanno portato ad escludere l’offerta di Croce Rossa Italiana” ( pag. 17 app. ).

Dalla semplice lettura, infatti, dei verbali n. 7, n. 8, n. 10 e n. 11, risulta che l’Amministrazione ha dettagliatamente esaminato l’offerta presentata dalla ricorrente, evidenziando, con una motivazione estremamente articolata ed analitica, le ragioni, per le quali il suo progetto non presentava le caratteristiche minime inderogabili in materia di “Risorse strumentali e personale”.

In particolare, la commissione di valutazione ha minuziosamente specificato, in relazione all’offerta della ricorrente, le ragioni sulle quali è basata l’esclusione ( v., per tutti, il verbale n. 10 in data 22 aprile 2009 ), esponendo in modo dettagliatissimo l’iter logico, attento alle ragioni di fatto e di diritto, seguito ai fini della assunzione della contestata determinazione di esclusione, per di più allegando al verbale una scheda sintetica relativa al “personale minimo” risultante dall’offerta ed un elenco del personale nella stessa indicato, con il numero di ore lavorative per ciascuno dichiarate.

Né rilevano le “presunte duplicazioni delle funzioni assegnate nell’offerta della ricorrente a singoli operatori”, su cui si sofferma il motivo all’esame, le quali, pure individuate dalla Commissione, non sono state però poste a base della disposta esclusione.

2.4 – La reiezione delle censùre volte a contestare l’esclusione dalla gara della ricorrente comporta poi, come osservato dal T.A.R., l’inammissibilità delle doglianze prospettate in primo grado col ricorso per motivi aggiunti ( basato sulla asserita illegittimità dell’aggiudicazione per la mancata esclusione della controinteressata, che non avrebbe avuto i requisiti previsti dal bando ), relativamente alle quali il T.A.R. ha rilevato come “una volta ritenuto che sia stata legittima la esclusione della ricorrente, la stessa non ha legittimazione a contestare, per motivi diversi, l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata” ( pag. 6 sent. ).

Orbene, il motivo di appello, con il quale dette censure vengono pedissequamente ribadite senz’alcuna “aggressione” alla statuizione di inammissibilità fattane dal Giudice di primo grado ed alla relativa motivazione ( se non, in maniera peraltro approssimativa, in sede di memoria conclusiva non notificata alle controparti, inidonea com’è noto ad ampliare il materiale devoluto alla cognizione del giudice d’appello con l’atto di impugnazione della sentenza di primo grado ), è inammissibile, non essendo dato al Giudice di appello di superare d’ufficio detta declaratoria in mancanza di specifiche critiche alla sentenza impugnata, che pertanto sul punto deve intendersi passata in giudicato, con conseguente preclusione per il Giudice di appello di un qualsivoglia esame nel mérito delle questioni con le stesse poste.

3. – L’appello, in definitiva, va respinto.

Quanto alle spese del presente grado di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione tra le parti costituite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 13 maggio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14/06/2011


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