Inquadramento – Consiglio di Stato Sentenza n. 5837/2012

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 1999, proposto da:
XXX  rappresentata e difesa dagli avv. Arcangelo D’ Avino, Paolo D’Avino e Anna Maria Napolano, con domicilio eletto presso Alberto D’Auria in Roma, via Calcutta, n. 45;
contro
A.S.L. Na/3 (Ex U.S.L./25 della Regione Campania) in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;Regione Campania in persona del Presidente p.t. non costituita;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE IV n. 00141/1998, resa tra le parti, concernente inquadramento.

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 5837/2012 del 19.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Carlo Schilardi e udito per l’appellante l’avvocato D’Avino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione n. 109 del 13.5.1988 del Comitato di Gestione della USL n. 25 veniva inquadrata in ruolo, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 207/1985, la dott.ssa XXX.
Il Co.re.co., con provvedimento n. 199 del 13.10.1988, annullava la suddetta deliberazione ritenendo tardiva la domanda di inquadramento prodotta dall’interessata, rispetto al termine previsto dall’art. 3 della legge n. 207/1985.
Avverso tale provvedimento la sig.ra XXX proponeva ricorso al T.A.R. per la Campania (n. 840/ reg. gen. – 0247/1989), lamentando violazione di legge ed eccesso di potere, atteso che il termine previsto dal cit. art. 3 della L. 207/1985, a suo avviso era da considerarsi ordinatorio e non perentorio.
Con successivo ricorso notificato in data 17.4.1989 (n. 2746/ reg. gen. – 0831/1989), la ricorrente impugnava il silenzio rifiuto opposto dall’Amministrazione sulla diffida notificata il 27.12.1988, diretta ad ottenere la conversione del rapporto convenzionale intercorrente tra la medesima e la U.S.L. n. 25, in rapporto di pubblico impiego.
Con lo stesso ricorso la sig.ra XXX impugnava altresì la raccomandata con la quale l’Amministrazione confermava che il rapporto di lavoro instaurato era di tipo convenzionale e le comunicava la carenza di ogni diritto in ordine ad un più favorevole trattamento economico.
Al riguardo la ricorrente lamentava l’incompetenza ed il difetto di legittimazione del Presidente del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 25 che aveva inoltrato la raccomandata, senza alcun propedeutico atto deliberativo, la violazione dei principi generali in materia di costituzione del rapporto di pubblico impiego, la violazione dell’art. 36 della Costituzione e eccesso di potere sotto vari profili.
Con un terzo ricorso (n. 15845/1993), notificato il 16.11.1993, la ricorrente impugnava la delibera, unitamente alla comunicazione con la quale l’Amministrazione aveva disposto l’esclusione della medesima dal concorso ad un posto di Sociologo coadiutore per mancanza del requisito dell’anzianità di servizio, così come prescritto dall’art. 2 del Decreto ministeriale n. 283 del 30.1.1992, in considerazione del fatto che, precedentemente all’inquadramento in ruolo, l’interessata era stata titolare di un rapporto convenzionale e non di pubblico impiego.
Il T.A.R. per la Campania con sentenza n. 141 del 29.10.1997 disponeva la riunione dei ricorsi e quindi dichiarava improcedibile il primo ricorso (n. 840/1989) per sopravvenuta carenza di interesse dell’interessata essendo stata essa, nelle more del giudizio, inquadrata in ruolo con delibera n. 142 del 13.3.1991.
In ordine al secondo ricorso (n. 2746/1989) i giudici di prime cure rigettavano la richiesta di riconoscimento del rapporto di lavoro quale rapporto di pubblico impiego, per mancanza degli “indici rilevatori” e dichiaravano il proprio difetto di giurisdizione in ordine alla pretesa retributiva in quanto attinente a rapporto di lavoro di natura privatistica e quindi devoluta alla cognizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.
Il T.A.R. per la Campania respingeva, infine, anche il terzo ricorso (n. 15845/1993) perché infondato.
Avverso tale pronuncia la sig.ra XXX ha proposto appello.
L’appellante ha lamentato, in via preliminare, che la sentenza del T.A.R. avrebbe ricondotto erroneamente il rapporto lavorativo “nell’alveo dei rapporti libero professionali di natura privatistica sulla base del richiamo all’art. 48 della L. n. 833/1978”.
Ulteriori censure alla sentenza gravata sono state proposte dall’appellante in ordine alla disconosciuta oggettività, nel rapporto di lavoro instaurato con la U.S.L. n. 25, degli “indici rilevatori” tipici del rapporto di pubblico impiego.
L’appellante ha contestato altresì il richiamo, da parte dei giudici di prime cure, all’art. 9 del D.P.R. n. 761/1979 e per converso ha chiesto l’applicazione del “beneficio di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 384/1990”, nonché l’attribuzione di tutti i diritti patrimoniali conseguenti al preteso riconoscimento di dipendenza del rapporto di lavoro con la U.S.L. n. 25.
L’appello è infondato e va rigettato.
Sostiene l’appellante che nella pronuncia gravata il T.A.R. avrebbe impropriamente ricondotto il rapporto per cui è causa nell’alveo dei rapporti libero professionali di natura privatistica sulla base del richiamo all’art. 48 della L. n. 833/1978.
Viceversa, nella fattispecie in esame, tra l’appellante e la Regione Campania sarebbe sorto un rapporto lavorativo sulla base di un atto di natura pubblicistica promanante dalla P.A. e posto in essere a seguito di una procedura valutativa a carattere concorsuale, con conseguente adozione ed approvazione di una graduatoria di idonei.
Atteso che in esecuzione della delibera giuntale n. 5610 del 30.7.1984, veniva stipulata, in data 26.9.1984, tra l’appellante e la Regione Campania convenzione per lo svolgimento presso le Strutture dell’allora U.S.L. 25 di compiti di assistenza agli infermi, l’aver preventivamente sostenuto la descritta procedura selettiva, ad avviso dell’appellante sarebbe chiaro indice della natura di pubblico impiego del rapporto instaurato tra lei e la P.A..
Invero, diversamente da quanto sostenuto dalla dott.ssa XXX, alla citata procedura valutativa è seguita, per lei come per altri idonei, la stipula di una convenzione per l’espletamento del richiamato servizio assistenziale e non è intervenuto alcun provvedimento di assunzione né la sottoscrizione di contratto di lavoro costitutivo di un rapporto di impiego non di ruolo.
Questo Consiglio di Stato (vedi tra gli altri Sez. V, 9.4.2010, n. 2006) in passato ha già osservato che la disposizione in sanatoria richiamata dall’interessata presuppone per la sua applicazione la preesistenza di un rapporto convenzionale, oltre al possesso di altri requisiti richiesti, ma ha sancito che, in assenza di espressa disposizione di legge, l’assunzione senza concorso è nulla e “non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”, con una comminatoria di nullità che è da intendere in senso proprio, come invalidità improduttiva di effetti giuridici, imprescrittibile, insanabile e rilevabile di ufficio, trovando la sua ragion d’essere nell’esigenza di contrastare il fenomeno, particolarmente pregiudizievole per il contenimento della spesa pubblica e la garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa, del reclutamento di personale disposto in spregio al principio di legalità e senza i previsti accertamenti in ordine ai requisiti ed alle qualità soggettive ed oggettive per la selezione dei più meritevoli.
Il beneficio dell’inquadramento straordinario in ruolo ex art. 3 della legge n. 207/1985, comporta espressamente l’esclusione di ogni riconoscimento di anzianità pregressa, per cui il periodo anteriore rimane disciplinato dal rapporto convenzionale preesistente, in linea con la ratio sottesa a detta norma, che è rappresentata dall’intento di consentire, in via del tutto eccezionale, in deroga alla previsione generale del pubblico concorso, l’assunzione in ruolo “a sanatoria” di soggetti comunque aventi un rapporto a diverso titolo nel settore sanitario.
Detto inquadramento, per la cui decorrenza nulla specifica la citata disposizione di legge che lo prevede, ha natura non già dichiarativa, bensì costitutiva e, come tale, non può che decorrere dalla data di adozione del provvedimento che lo dispone, escludendo che possano assumere rilevanza i servizi e l’anzianità pregressi a diverso titolo.
L’art. 3 della L. 205/1985, alla pari delle altre norme derogatorie citate dall’appellante ha gli effetti specificamente nella stessa previsti, senza possibilità di diverse più favorevoli ed estensive interpretazioni per i beneficiari, prevedendo la possibilità di accedere alla instaurazione di un rapporto di impiego al di fuori delle procedure ordinarie, per personale privo di un rapporto organico con la pubblica amministrazione, ancorché precario.
L’esistenza di un rapporto pubblico non di ruolo non può essere confermata dalla deliberazione n. 142 del 13.3.1991, mediante la quale il Comitato di Gestione della ex U.S.L. 25 disponeva, ai sensi dell’art. 3 Legge 207/1985, l’inquadramento in ruolo dell’istante nella posizione funzionale di sociologo collaboratore.
Con la suddetta deliberazione, alla luce di quanto già rappresentato, correttamente si è provveduto all’inquadramento di parte appellante, individuandone la decorrenza dalla data di adozione della relativa determinazione, senza riconoscimento alcuno della pregressa prestazione di servizio ai fini previdenziali.

Prive di fondamento appaiono, poi, le censure alla sentenza appellata, laddove nella stessa non si ritengono sussistenti gli elementi caratteristi e gli indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego, a seguito della convenzione stipulata tra la ricorrente e la Regione Campania il 26.9.1984.
Circa la sussistenza di un vero e proprio rapporto di pubblico impiego sin dalla data della stipula della prima convenzione, asseritamente desumibile ad avviso dell’appellante da una serie di indici rilevatori (attività svolta continuativamente, con identità di mansioni e attribuzioni, rispetto delle direttive dei dirigenti e degli indirizzi rivolti dai pubblici Coordinatori dei servizi, ecc.) si deve osservare che la giurisprudenza amministrativa attribuisce rilevanza a tali indici esclusivamente per quanto riguarda la eventuale riconoscibilità a fini previdenziali del servizio prestato in via di fatto nell’amministrazione, dovendosi escludere comunque la sussistenza di un rapporto di pubblico impiego “di fatto” quando, come nel caso in esame, il rapporto convenzionale sia espressamente previsto ex lege.
È peraltro non configurabile l’esistenza di un rapporto di pubblico impiego simulato, poiché la convenzione è ammessa ed espressamente prevista dalla legge.
La mancata natura di lavoro pubblico delle prestazioni rese dall’appellante, in esecuzione della convenzione sottoscritta il 26.9.1984 e fino all’inquadramento in ruolo disposto il 13.3.1991, non consente conseguentemente l’ottenimento delle differenze retributive vantate e determina la legittimità della esclusione della dott.ssa Angela XXX dal concorso ad un posto di sociologo collaboratore per mancanza della relativa anzianità, proprio perchè il rapporto convenzionale in essere prima dell’avvenuto inquadramento non è assimilabile al rapporto di pubblico impiego e quindi non è computabile.
Conclusivamente l’appello è infondato e va rigettato.
Nessuna determinazione deve essere adottata in ordine alle spese dell’attuale grado di giudizio, non essendosi costituite le parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


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