SILENZIO INADEMPIMENTO – Consiglio di Stato Sentenza 6183/2012
sul ricorso numero di registro generale 10308 del 2009, proposto da:
Comune di Grosseto, rappresentato e difeso dall’avv. Graziella Ferraroni, con domicilio eletto presso Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, 38;
contro
Societa’ Pozzi Stefano S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso Enzo Maria Marenghi in Roma, p.zza di Pietra 63;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01559/2009, resa tra le parti, concernente SILENZIO INADEMPIMENTO
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 6183/2012 del 04.12.2012
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Pozzi Stefano S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti l’ avvocato Graziella Ferraroni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con l’appello in esame, il Comune di Grosseto impugna la sentenza 23 ottobre 2009 n. 1559, con la quale il TAR per la Toscana, sez. II, ha in parte dichiarato improcedibile, in parte accolto il ricorso proposto dalla s.r.l. Pozzi Stefano.
Oggetto del ricorso era l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida a provvedere 12 febbraio 2009, avente ad oggetto la richiesta di stipula della convenzione il cui schema era stato approvato dal Comune di Grosseto con delibera consiliare n. 41/2003; la richiesta di stipula della convenzione prevista in sede di approvazione delle NTA della variante per la realizzazione del centro turistico, approvata con delibera consiliare n. 117/2005 e, comunque, sulla diffida a garantire alla società ricorrente l’erogazione di almeno 10 l/sec di acqua termale.
La controversia afferisce, in sostanza, agli atti adottati dal Comune di Grosseto (ai quali non avrebbe tuttavia fatto seguito la stipulazione delle convenzioni dagli stessi previste) volti a realizzare il recupero urbanistico della cava “Buca dei Lucchesi” (e poi anche della cava “Terrazzieri”), mediante rilevanti opere di rimboschimento e la realizzazione di un complesso turistico con piscine termali.
La sentenza appellata ha innanzi tutto preso atto dell’intervenuta adozione, nelle more del giudizio, di un provvedimento esplicito di diniego, in ordine agli atti oggetti della richiesta di accertamento del silenzio, e precisamente della delibera n. 292/2009 con la quale la Giunta Comunale di Grosseto ha affermato che “il Comune di Grosseto non può legittimamente ottemperare agli obblighi assunti con la ditta Pozzi Stefano s.r.l., in merito all’erogazione di una quantità di acqua termale pari a 10 litri/sec . . . in quanto è in attesa di un formale rinnovo delle concessioni minerarie da parte della regione Toscana, per l’attingimento della risorsa termale”. Da ciò ha pronunciato l’improcedibilità del ricorso – quanto alla declaratoria di illegittimità del silenzio – per sopravvenuto difetto di interesse.
La sentenza, preso atto che in ordine alla “specifica richiesta di dare luogo alla convenzione allegata alla deliberazione n. 41/2003 . . . il riscontro provvedimentale dell’amministrazione è privo di rilevanza” e ricordato che lo schema di convenzione in oggetto “regolava tra le parti l’assunzione di tutti gli oneri dovuti connessi e conseguenti alla realizzazione dell’intervento edificatorio relativo al recupero urbanistico delle ex cave Buca dei Lucchesi e Terrazzieri”, ha quindi concluso per l’accoglimento del ricorso “limitatamente alla richiesta di provvedere alla sottoscrizione dello schema di convenzione allegato alla delibera consiliare n. 41 del 31 marzo 2003 che regola le modalità di assunzione di ulteriori oneri da parte della ditta istante ai fini della realizzazione dell’intervento”.
Avverso tale sentenza, sono stati proposti i seguenti motivi di appello:
violazione e falsa applicazione art. 2 l. n. 241/1990, art. 21-bis l. n. 1034/1971; difetto di motivazione, difetto dei presupposti e travisamento; manifesta illogicità, inammissibilità e/o improcedibilità dell’intero petitum; errores in procedendo et in iudicando; violazione art. 1346 c.c.; ciò in quanto:
a) la delibera GC n. 292/2009 risponde negativamente su tutte le istanze della società Pozzi;
b) risulta “in modo incontrovertibile che il procedimento amministrativo è ancora in corso e che nessun intervento edificatorio è ancora stato autorizzato, essendo la pronuncia sulla compatibilità ambientale subordinata e condizionata” al rispetto di numerose prescrizioni, incombenti anche sulla società Pozzi;
c) la sentenza invece di ordinare all’amministrazione di provvedere espressamente sull’istanza, ha ordinato di stipulare la convenzione “facendo così ottenere al ricorrente più di quanto avrebbe potuto ottenere in un eventuale giudizio ordinario di legittimità finalizzato all’annullamento di un provvedimento illegittimo e sostituendosi illegittimamente all’amministrazione”;
d) la sentenza non avrebbe potuto procedere a valutare la fondatezza dell’istanza in presenza della necessaria acquisizione di elementi istruttori demandati ad un procedimento che non è giunto alla sua naturale conclusione.
Si è costituita in giudizio la s.r.l. Pozzi Stefano, confutando, con articolata memoria, i motivi di appello.
All’udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
2. L’appello è fondato, in relazione all’assorbente motivo con il quale si richiede la riforma della sentenza appellata, laddove essa ha ordinato al Comune di Grosseto di stipulare la convenzione allegata alla delibera n. 41/2003
Il Collegio ritiene di dovere, innanzi tutto, precisare meglio l’esatto contenuto del motivo di appello, alla luce della precisa individuazione del capo della decisione impugnata.
La sentenza appellata ha provveduto ad accogliere il ricorso ex art. 21-bis l. n. 1034/1971, “limitatamente alla richiesta di provvedere alla sottoscrizione dello schema di convenzione allegato alla delibera consiliare n. 41 del 31 marzo 2003 che regola le modalità di assunzione di ulteriori oneri da parte della ditta istante ai fini della realizzazione dell’intervento”.
A fronte di tale pronuncia, l’appellante Comune, denunciando tra l’altro la “inammissibilità e/o improcedibilità dell’intero petitum”, lamenta che il I giudice avrebbe esorbitato dai suoi poteri, laddove “ha perfino ordinato di stipulare la convenzione”, così “sostituendosi illegittimamente alla stessa amministrazione”, anziché “in denegata ipotesi ordinare di provvedere espressamente sull’istanza”.
In sostanza, l’appellante lamenta che da un lato il ricorrente non avrebbe potuto chiedere di ordinarsi la sottoscrizione della convenzione allegata alla delibera consiliare n. 41/2003; dall’altro lato la sentenza non avrebbe potuto, accogliendo la domanda, provvedere in conformità alla medesima.
Giova precisare che, con la delibera 31 marzo 2003 n. 41, il Consiglio comunale di Grosseto adottava una variante al Piano regolatore, relativa al “contesto area ex siti di cava Buca dei Luccesi e Terrazzieri a Roselle, finalizzato salla realizzazione di un complesso ricettivo”. A tale delibera era allegato uno schema di convenzione “per l’assunzione di tutti gli oneri dovuti connessi e conseguenti alla realizzazione dell’intervento edificatorio” innanzi descritto.
3. Orbene, ritiene il Collegio che la pronuncia con la quale il giudice amministrativo, accogliendo una corrispondente domanda del ricorrente, ordina all’amministrazione di sottoscrivere un accordo con un privato, esorbita dall’ambito proprio del giudizio instaurato ai sensi dell’art. 21 –bis l. n. 1034/1971.
Quest’ultimo disciplinava (attualmente il riferimento deve essere effettuato all’art. 31 Cpa), il giudizio relativo ai “ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione”, così come definito dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, il quale ha imposto una generale “temporizzazione” dei procedimenti amministrativi, e, in ragione della sopravvenuta previsione di un termine di conclusione di ogni procedimento amministrativo.
Occorre ricordare che il silenzio inadempimento dell’amministrazione e l’ammissibilità del ricorso al relativo giudizio presuppongono l’esistenza di un potere amministrativo del quale, per il tramite di un procedimento amministrativo ad istanza di parte, evidentemente non concluso, si richiede l’esercizio e, quindi, posizioni di interesse legittimo dell’interessato (Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2003 n. 2491; sez. V, 10 febbraio 2004 n. 497). Di conseguenza. è stato affermato (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006 n. 6003), che il giudizio sul silenzio-inadempimento ex art. 21-bis l. n. 1034/1971 non è esperibile allorché il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione sul rapporto sostanziale.
Inoltre, perché possa esservi silenzio-inadempimento dell’amministrazione, non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma occorre che l’amministrazione contravvenga ad un preciso “obbligo di provvedere”.
Tale obbligo (e, quindi, in origine, l’obbligo di procedere), sulla istanza del privato, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l’adozione di un provvedimento, soprattutto al fine di consentire all’interessato d adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2004 n. 3492). E’ stato affermato che “indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia” (Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004 n. 7975; sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2318).
In particolare, questo Consiglio di Stato (sez. IV, sent. n. 1873/2008), ha avuto modo di precisare che il rito speciale previsto per la verifica del silenzio inadempimento può essere utilizzato solamente per impugnare tale silenzio, e dunque “non si può formulare alcuna ulteriore domanda, né quella di impugnazione dell’atto che abbia dato riscontro all’istanza . . . né quella volta al risarcimento del danno”.
A quanto esposto, va aggiunto che, attualmente, l’art. 30 Cpa, nel disciplinare l’ “azione avverso il silenzio”, prevede, in particolare (co. 1), che “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
Da quanto fin qui rappresentato consegue che il particolare rito (già previsto dall’art. 21- bis l. n. 1034/1971) “avverso il silenzio dell’amministrazione”, presuppone l’esistenza di un procedimento avviato ad istanza di parte e non concluso dall’amministrazione, nonché la violazione di un obbligo di provvedere (e quindi, ancor prima, di procedere) da parte dell’amministrazione medesima, aspirando il ricorrente, per il tramite della declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione, ad ottenere la conclusione del procedimento amministrativo avviato con l’adozione d un provvedimento espresso.
Al contrario, nel caso di specie, non ricorre l’ipotesi della mancata adozione di un provvedimento (e quindi della mancata conclusione di un procedimento), bensì la ben diversa ipotesi della mancata sottoscrizione di una convenzione da parte del Comune, che pure, con proprio atto deliberativo consiliare, ne aveva approvato lo schema.
La fattispecie, dunque, non è riconducibile alla disciplina dell’art. 2 l. n. 241/1990, ed agli strumenti di tutela offerti dall’ordinamento avverso il silenzio dell’amministrazione connesso alla mancata conclusione di un procedimento amministrativo, bensì all’art. 11 della medesima l. n. 241, ed ai (differenti) rimedi processuali previsti per la mancata sottoscrizione di un accordo, pur deliberato dall’amministrazione pubblica, in conformità al comma 4-bis del citato art. 11.
Si intende affermare, in definitiva, che lo speciale rito previsto avverso il silenzio dell’amministrazione dall’art. 21 – bis l. n. 1034/1971 – così come attualmente l’azione avverso il silenzio prevista dall’art. 31 Cpa – non sono esperibili al diverso fine di obbligare l’amministrazione alla sottoscrizione di un accordo, riconducibile al genus di quelli previsti dall’art. 11 l. n. 241/1990, ostandovi la chiara tipicità dell’azione avverso il silenzio, come definita dal legislatore.
In conclusione, nel caso in esame né il ricorrente in I grado poteva richiedere, per il tramite del rito ex art. 21 bis l. n. 241/1990 di ordinare all’amministrazione la sottoscrizione di un accordo, né la sentenza appellata, in accoglimento di tale domanda, poteva provvedere ad ordinare tale sottoscrizione all’amministrazione.
Ne consegue che, la sentenza appellata deve essere riformata e, di conseguenza, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, per la parte del medesimo accolta con la sentenza oggetto di impugnazione.
Stante la particolare natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Grosseto (n. 10308/2009 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Raffaele Greco, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
Leonardo Spagnoletti, Consigliere
Il 04/12/2012DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
