Appalti: escluso dall’applicazione della direttiva chi effettua esclusivamente trasporto marittimo
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L’Avvocato
generale suggerisce ai giudici europei i chiarimenti interpretativi richiesti
dal Tar Sardegna nell’ambito di una controversia tra l’Impresa portuale di
Cagliari e la società Tirrenia di Navigazione
Un ente la cui unica attività è l’esercizio del trasporto marittimo non
rientra nel campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE (sul coordinamento
delle procedure d’appalto per alcune tipologie di enti) e non è neppure
assoggettato, in alternativa, alla direttiva 92/50/CEE (sulle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi). Lo sostiene, suggerendo alla
Corte di statuire in tal senso, l’Avvocato generale Francis Geffroey Jacobs
nelle sue conclusioni presentate ieri, cominciando cosi’ a rispondere alla prima
delle questioni pregiudiziali poste dal Tribunale amministrativo per la
Sardegna, a sua volta chiamato a pronunciarsi in una controversia avente quali
parti l’Impresa Portuale di Cagliari, ricorrente, e la società Tirrenia di
Navigazione. Tuttavia, chiarisce l’Avvocato generale, spetta al giudice
nazionale decidere se l’ente in questione (nel caso di specie la Tirrenia)
svolga le sue attività unicamente nel settore dei trasporti marittimi.
Nel procedimento nazionale la ricorrente contestava la validità di un accordo
privato in virtù del quale, senza attenersi alle procedure di aggiudicazione
fissate dalla direttiva 93/38, la Tirrenia aveva affidato alla Combined
Terminals Operators lo svolgimento di alcuni servizi portuali quali le
operazioni di carico, scarico e trasbordo, deposito e movimento in genere delle
merci e dei mezzi imbarcati sulle navi. L’Impresa Portuale cagliaritana
ravvisava in tale azione una procedura non conforme, assumendo infatti che la
Tirrenia si dovesse considerare come soggetto aggiudicatore ai sensi della 93/38
e quindi tenuta a seguire le previste procedure di aggiudicazione; in subordine
la ricorrente sosteneva che ove non si ritenesse applicabile quella direttiva,
l’appalto sarebbe rientrato nella più generale disciplina della 92/50. Il
giudice nazionale (pur avendo sostenuto nell’ordinanza di rinvio che l’accordo
controverso dovesse rientrare nell’ambito della 93/38) di fronte a dubbi sulla
effettiva classificazione delle attività della società (operante in alcuni
casi in regime di monopolio ed in altri in regime di libera concorrenza) ai fini
dell’applicabilità della direttiva, si rivolgeva quindi ai giudici di
Lussemburgo.
L’Avvocato generale Jacobs (ricordiamo che le conclusioni non vincolano la Corte
di Giustizia ma raramente essa se ne discosta) ha inoltre precisato che "quando
enti che sarebbero altrimenti qualificati come enti aggiudicatori ai sensi della
direttiva 93/38 svolgono le loro attività imprenditoriali essendo direttamente
esposti alla concorrenza in un mercato l’accesso al quale non è limitato, la
direttiva 93/38 non trova applicazione. Il giudice nazionale, nel valutare se
cio’ si verifica, deve verificare che il mercato in questione sia di diritto e
di fatto caratterizzato da concorrenza e che l’ente in questione operi senza la
tutela delle pubbliche autorità, si assuma i rischi commerciali e finanziari
inerenti all’attività economica, non faccia ricorso al bilancio statale per
appianare eventuali perdite e, in ultimo luogo, sopporti il rischio del
fallimento". E aggiungendo che, ove la direttiva sia applicabile, la società
che opera in regime "misto" (parte in monopolio, parte in libera concorrenza)
puo’ non rispettare la norma comunitaria per quegli appalti che si riferiscono
esclusivamente alle attività esposte alla concorrenza e che non vi sono
"sovvenzioni incrociate tra tali attività e le altre svolte in un regime in cui
non vige concorrenza". (m.c.)
Fonte:
www.dirittoegiustizia.it
