Appalto pubblico ed interpretazione delle clausole contrattuali – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3100/2011

Nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente anche l’amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità a garanzia della par condicio dei concorrenti (ex multis, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075; 29 gennaio 2009, n. 498), con la conseguenza che le clausole di un bando di gara devono essere necessariamente interpretate, nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c. (notoriamente applicabili anche agli atti amministrativi), dando prevalenza alle espressioni letterali e restando preclusa qualsiasi forma di interpretazione analogica o estensiva, eventualmente finalizzata a consentire la più ampia partecipazione possibile, opzione che può ammettersi solo in presenza di clausole equivoche o di imperfetta formulazione.

(© Litis.it, 28 Maggio 2011 – Ripeoduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3100 del 23/05/2011

FATTO

1. Il Comune di Chieti, con apposito bando pubblicato sulla G.U.C.E. delll’8 novembre 2008, indiceva una gara a procedura aperta per la fornitura di 3 filobus di tipo urbano, per un importo a base d’asta di €. 1.980.000, oltre I.V.A. al 10%, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa (in base ai criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o a negoziare oppure nelle specifiche).

La società Albiero & Bocca s.r.l., che aveva partecipato alla gara, ne veniva esclusa in quanto, giusta quanto emerge dal verbale della commissione giudicatrice in data 13 febbraio 2009, l’elenco delle principali forniture da essa prodotto veniva ritenuto incompatibile con la fornitura oggetto di gara; nella stessa seduta veniva dichiarato dichiarava aggiudicatario provvisorio della fornitura il costituendo R.T.I. tra Van Holl NV (mandataria) e Vossloh Kiepe Gmbh.

2. La citata società Albiero s.r.l. (già Albiero & Bocca s.r.l.) chiedeva quindi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, l’annullamento del predetto verbale della commissione di gara in data 13 febbraio 2009 e di quello successivo in data 18 febbraio 2009 (recante la conferma dell’aggiudicazione provvisoria), oltre a tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi compreso il bando ed il disciplinare di gara, nella parte afferenti le condizioni di partecipazione con riguardo alla capacità tecnica, se interpretati nel senso della necessità di attestare l’avvenuto espletamento di procedure identiche.

Nei confronti dell’esclusione dalla gara e del bando e disciplinare di gara, venivano dedotti la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10. 41 e 97 della Costituzione, del Trattato di Roma del 25 marzo 1957, degli artt. 48 e 51 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, degli artt. 42 e 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché violazione della lex specialis della gara, delle regole di tutela della concorrenza ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, disparità di trattamento, contraddittorietà interna ed esterna e contraddittorietà, mentre nei confronti dell’aggiudicazione provvisoria si lamentava violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, della lex specialis di gara e dei principi che presiedono l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed illogicità.

In sintesi la ricorrente rilevava, per un verso, l’illegittimità dell’esclusione dalla gara, disposta in forza di un’inaccettabile interpretazione, macroscopicamente contraria al principio di massima partecipazione nelle gare pubbliche, della clausola del bando e del capitolato di gara concernente il requisito di capacità tecnica e, per altro verso, l’altrettanto illegittima aggiudicazione in favore del R.T.I. tra Van Hool NV e Vossloh Kiepe Gmbh, la cui offerta doveva essere esclusa per la mancanza della relazione tecnica specificamente prevista dal capitolato speciale; ciò senza contare che la commissione di gara aveva inopinatamente anteposto la valutazione dell’offerta tecnica a quella degli elementi tecnici ed aveva anche violato i principi di pubblicità e continuità delle operazioni di gara non avvenute in seduta pubblica (quanto alle operazioni di valutazione dell’offerta tecnica e di verificazione della documentazione tecnica a corredo dell’offerta), mentre l’offerta del R.T.I. aggiudicatario non era neppure conforme alle prescrizioni del bando e del capitolato di gara.

3. Con successivi motivi aggiunti la predetta ricorrente impugnava anche il provvedimento dirigenziale n. 2060 del 7 luglio 2009, recante l’aggiudicazione definitiva nei confronti del R.T.I. tra Van Hool NV e Vossloh Kiepe Gmbh, ed il verbale della commissione di gara del 3 aprile 2009 di conferma dell’aggiudicazione provvisoria, lamentando, oltre al vizio di illegittimità derivata, “violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 83 del D. Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 07.08.1990, n. 241; violazione e falsa applicazione del bando di gara (altre informazioni: “Busta B – offerta”, I e II capvoverso); violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (lett. A relativa alla busta “B – offerta”); violazione e falsa applicazione de capitolato tecnico (punto 1.10); violazione e falsa applicazione dei principi che presiedono l’espletamento di procedura ad evidenza pubblica; violazione del principio di par condicio dei concorrenti; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; illogicità; difetto e comunque contraddittorietà della motivazione”: a suo avviso, infatti, ferma la sicura tempestività dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria sussistendo l’interesse, quanto meno strumentale all’impugnazione ai fini della ripetizione della gara, l’offerta del R.T.I. aggiudicatario non era conforme alle previsioni del bando e del capitolato di gara con particolare riguardo al posizionamento delle apparecchiature di trazione (inverter, schede elettroniche di potenza, etc,

Veniva reiterata anche la domanda risarcitoria.

4. L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 1096 del 1° dicembre 2009, nella resistenza dell’intimato Comune di Chieti, respinta l’eccezione di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti e disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure spiegate.

5. La società Albiero s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza deducendone l’erroneità e l’ingiustizia, sostanzialmente riproponendo le censure sollevate in primo grado nei confronti del provvedimento di esclusione dalla gara, del bando e del capitolato di gara (nei limiti già precisati in primo grado) e dell’aggiudicazione in favore del R.T.I. tra Van Hool NV e Vossloh Kiepe Gmbh, a suo avviso erroneamente apprezzate, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte con motivazione carente, insufficiente, illogica e contraddittoria.

Ha resistito al gravame il Comune di Chieti, chiedendone il rigetto siccome inammissibile ed infondato; non si è costituito in giudizio il raggruppamento aggiudicatario.

Con ordinanza n. 2682 del 9 giugno 2010 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante ed ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata per la necessità di esaminare direttamente nel merito le censure prospettate, fissando per la discussione l’udienza pubblica del 5 novembre 2010, rinviata al 25 gennaio 2011.

6.Le parti costituite hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive, replicando a quelle avverse.

All’udienza pubblica del 25 gennaio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione

DIRITTO

7. L’appello non è meritevole di favorevole considerazione.

7.1. Possono essere esaminati congiuntamente i primi due motivi di gravame che, sebbene formalmente rivolti avverso provvedimenti diversi, il primo nei confronti dell’esclusione dalla gara ed il secondo nei confronti del bando e del disciplinare di gara, questi ultimi due nelle parti afferenti le condizioni di partecipazione con riguarda alla capacità tecnica, se intesi nel senso della necessità di attestare l’avvenuto espletamento di forniture identiche a quelle oggetto di gara, sono intimamente connessi, imponendo l’esame della stessa questione di diritto, giacchè l’esclusione dalla gara è stata disposta proprio per effetto dell’applicazione di una specifica clausola del bando e del capitolato di gara, la cui interpretazione è contestata dall’appellante.

7.1.1. In punto di fatto occorre rilevare che il bando di gara, quanto ai requisiti di partecipazione, indicava quelli di cui alla lett. a) dell’art. 41 e delle lett. a) ed m) dell’art. 42 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Il disciplinare di gara poi nel paragrafo rubricato “Requisiti di capacità tecnica e professionale per la partecipazione” stabiliva espressamente: “Per partecipare alla gara sono richiesti i requisiti di cui alla lett. a) e m) dell’art. 42 del D. Lgs. 163/06 e precisamente: elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici e privati; certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni alle norme vigenti”.

Il predetto disciplinare poi nel paragrafo relativo alle modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte, precisava che nella busta A “Documentazione” dovevano essere contenuti a pena di esclusione una serie di documenti, tra cui al punto 5 era indicata “autodichiarazione resa ai sensi del DPR 445/00 che riporti l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi delle date e dei destinatari, pubblici o privati”.

La società appellante, che aveva reso l’autocertificazione prevista dal predetto punto 5, indicando le forniture a costruttori (TIBB/ABB, Breda Alstom Ferroviaria, Menarini S.p.A. ora Ansaldo Breda, Fervet, Corifer) e quelle dirette ad Aziende di Trasporto Pubblico (ATM Milano, ATCM Modena, ATC Bologna, Conerobus Ancona, TEP Parma, Riviera Trasporti San Remo, Fer – Ferrovie Emilia Romagna, Ferroviaria Italiana Arezzo, Trasporto Ferroviario Toscano Arezzo, Ferrovia Sangritana Lanciano, Ferrovia del Gargano, Ferrovia Centrale Umbra, La Panoramica di Chieti e Comune di Chieti, Ferrovia Trento – Malé, Metrocampania Nord – Est Benevento, ANM Napoli, Ferrovia Circumvesuviana di Napoli), nonché i materiali forniti, come si ricava dalla lettura del verbale della seduta della commissione di gara del 13 febbraio 2009, è stata esclusa dalla gara in quanto “l’elenco delle principali forniture non è ritenuta compatibile con la fornitura oggetto della presente gara”.

7.1.2. Ciò precisato, la Sezione osserva che la questione controversa consiste nello stabilire l’esatta interpretazione del contenuto della autodichiarazione di cui al predetto punto 5 del disciplinare di gara ed in particolare se per “forniture” effettuate negli ultimi tre anni deve intendersi la fornitura specifica di filobus, come ha sostanzialmente ritenuto l’amministrazione, ovvero se si riferisca a forniture in generali, comunque attinenti i mezzi di trasporto urbano, come sostanzialmente sostiene l’appellante.

Ai fini del corretto svolgimento dell’operazione ermeneutica deve innanzitutto tenersi conto del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente anche l’amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità a garanzia della par condicio dei concorrenti (ex multis, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075; 29 gennaio 2009, n. 498), con la conseguenza che le clausole di un bando di gara devono essere necessariamente interpretate, nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c. (notoriamente applicabili anche agli atti amministrativi), dando prevalenza alle espressioni letterali e restando preclusa qualsiasi forma di interpretazione analogica o estensiva, eventualmente finalizzata a consentire la più ampia partecipazione possibile, opzione che può ammettersi solo in presenza di clausole equivoche o di imperfetta formulazione.

7.1.2. Sulla scorta di tali principi applicabili anche al caso di specie, la Sezione è dell’avviso che la sentenza impugnata non meriti le critiche che le sono state mosse e che l’amministrazione ha correttamente applicato le regole fissate dalla lex specialis di gara escludendo la società appellante.

7.1.2.1. Invero l’amministrazione appaltante, chiedendo ai partecipanti di autodichiarare le forniture effettuate negli ultimi tre anni, non ha inteso misurare la loro generica capacità tecnica (in relazione cioè ad una qualsiasi fornitura), bensì ha voluto accertare la sussistenza della loro affidabilità in concreto in relazione allo specifico bando di gara, così che al di là di ogni ragionevole dubbio, secondo l’opzione ermeneutica derivante dal senso letterale del termine e del contesto in cui esso è utilizzato, l’espressione “forniture” non può che essere riferito proprio all’oggetto della fornitura e del successivo contratto di appalto che concerne specificamente i filobus e non genericamente la loro componentistica (ancorché complessa o di particolare valore tecnologico).

Aderire alla diversa tesi dell’appellante del resto significherebbe non solo svincolare l’azione amministrativa dai fondamentali principi costituzionali cui quest’ultima deve essere improntata, così come predicati dall’articolo 97 della Costituzione, con particolare riguardo al buon andamento ed ai corollari di efficienza, efficacia ed adeguatezza, ma addirittura sminuire la stessa portata del potere discrezionale di cui un’amministrazione appaltante è titolo nella determinazione concreto delle regole di gare che devono essere funzionali e proporzionali rispetto al fine perseguito ed all’interesse pubblico tutelato: non è un caso al riguardo che la giurisprudenza ha costantemente ammesso che la stazione appaltante possa fissare in concreto nel bando di gara requisiti di partecipazione, ulteriori e più stringenti di quelli previsti nella relativa normativa di settore (e più in generale dalla legge) purché ciò non sia illogico o irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’appalto.

Non può quindi sostenersi che l’interpretazione propugnata dall’amministrazione, secondo cui in definitiva per forniture eseguite dovessero intendersi forniture identiche a quelle oggetto della gara, sia irragionevole, illogica o arbitraria, risultando per converso essa pienamente conforme alla finalità del bando, alla particolarità e alle peculiarità dei beni oggetto di fornitura (filobus) ed essendo pertanto del tutto irrilevante (ed in ogni caso priva di qualsiasi supporto probatorio, anche al solo livello indiziario) la deduzione circa un’inammissibile ed inopinata violazione del principio della concorrenza (limitatissimo essendo in tal modo il possibile ambito dei partecipanti).

E’ appena il caso di rilevare che la giurisprudenza di questo consesso ha più volte ribadito la legittimità delle determinazioni delle amministrazioni appaltanti che, allo scopo di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e dei tecnica dei partecipanti, limitano l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto servizi identici a quelli dell’appalto nei tre anni precedenti (C.d.S., sez. V, 29 marzo 2006, n. 1599; 15 febbraio 2001, n. 919; 6 agosto 2001, n. 4237, sia pur riferite alle disposizioni di cui agli artt. 13 e 14 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157).

Occorre aggiungere, poi, che non vi era nel contenuto della autodichiarazione in questione, né nel bando e nel capitolato generale, alcun elemento che potesse legittimare un affidamento incolpevole circa il possesso di un requisito di una capacità tecnica meramente generica, laddove, secondo un’interpretazione ed un comportamento conforme a buon fede, che non può essere estraneo anche ai privati che vengano in contatto con la pubblica amministrazione, non era irragionevole o illogico ritenere che le forniture indicate nella autodichiarazione dovessero riferirsi proprio all’oggetto del contratto.

7.1.2.2. La legittimità delle ricordate clausole del bando e del capitolato di gara, così come sopra accennato, nella corretta e coerente interpretazione fornitane dall’amministrazione appaltante (e per essa dalla commissione di gara) comporta la legittimità dell’esclusione dalla gara della società appaltante, come puntualmente ritenuto dai primi giudici.

Al di là delle espressioni usate dalla commissione di gara (secondo cui “l’elenco delle principali forniture non è ritenuta compatibile con la fornitura oggetto della presente gara”, espressioni che probabilmente tradiscono la perplessità dell’elencazione fornita rispetto a quella che era lecito attendersi in ragione dell’oggetto della gara), non è contestabile, né tanto meno è invero contestato, che le forniture indicate non hanno riguardato filobus, cioè i beni oggetto del contratto di fornitura, quanto piuttosto eventualmente parti, ancorché importanti e tecnologicamente complesse, dei filobus: il che è sufficiente a ritenere corretto l’operato dell’amministrazione.

Né può ammettersi, come pure insinua l’appellante, che l’amministrazione appaltante avrebbe potuto o addirittura dovuto chiedere un’integrazione documentale per porre rimedio alle riscontrate incongruenze della autodichiarazione: a prescindere da ogni altra considerazione, deve osservarsi che l’invocato dovere di soccorso presuppone la avvenuta prova del requisito richiesto e la esistenza di sole carenze documentali, laddove nel caso di specie, poiché non era stato provato con l’autodichiarazione neppure il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis, nessuna integrazione poteva essere consentita, pena la macroscopica violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

7.1.2.3. I motivi in esame devono essere pertanti respinti.

7.2. Il loro rigetto e la conseguente conferma della legittimità dell’esclusione dalla gara dell’appellante, rende quest’ultima priva di interesse rispetto alla censura formulata nei confronti del provvedimento di aggiudicazione della fornitura al R.T.I. costituendo tra Von Holl NV e Vossloh Kiepe Gmbh, giacchè alcuna utilità potrebbe provenire dal suo annullamento, non potendo addursi a sostegno un mero interesse (di fatto) alla ripetizione della gara.

8. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla società Albiero s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, sez. I, n. 1096 del 1° dicembre 2009, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore del Comune di Chieti delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 7.500,00 (settemilacinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/05/2011