Mancato aggiornamento prezzo d’appalto in corso d’opera – Consiglio di Stato Sentenza n.5898/2012

sul ricorso in appello numero di registro generale 9057 del 2008, proposto da:
Impresa costruzioni Perciaccante Alfredo & C. s.a.s. di G.B. Perciaccante in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini n. 34;
contro
Azienda territoriale edilizia residenziale pubblica della Provincia di Cosenza in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pacillo, con domicilio eletto presso l’avv. Gianpaolo Ruggiero in Roma, viale Parioli n. 180;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione I, n. 00581/2008, resa tra le parti, concernente mancato aggiornamento prezzo d’appalto in corso d’opera

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 5898/2012 del 21.11.2012

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda territoriale edilizia residenziale pubblica della Provincia di Cosenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Paoletti e Pacillo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, rubricato al n. 1667/98, la s.a.s. Impresa di costruzioni Perciaccante Alfredo & c. impugnava la deliberazione n. 125 in data 6 aprile 1998 con la quale il Commissario straordinario dell’Azienda territoriale edilizia residenziale pubblica della Provincia di Cosenza aveva respinto le sue istanze, proposte, anche con riserve in corso di esecuzione del contratto di appalto n. 6646 in data 18 maggio 1992, relativo alla costruzione di quarantotto alloggi di edilizia residenziale pubblica in Cassano Jonio e Lauropoli, volte ad ottenere l’aggiornamento dei prezzi di progetto ai sensi dell’art. 8 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, ovvero l’aumento annuale di cui all’art. 33, quinto comma, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, con decorrenza dal 29 novembre 1986; l’impugnazione era estesa agli atti connessi tra i quali, segnatamente, il parere del Servizio legale dell’Azienda in data 20 novembre 1997 ed il voto del Comitato tecnico di cui all’art. 16 della legge regionale della Calabria 30 agosto 1996, n. 27, recante il n. 2/8 in data 9 febbraio 1998.
La ricorrente chiedeva inoltre il riconoscimento del suo diritto ad ottenere il suddetto aggiornamento ovvero l’aumento annuale di cui sopra, e la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle somme relative.
Con la sentenza in epigrafe, n. 581 in data 28 maggio 2008, il Tribunale amministrativo della Calabria, sede di Catanzaro, Sezione I, dichiarava inammissibile per difetto di giurisdizione la prima domanda e respingeva la seconda.
2. Con il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 9057/08, la s.a.s. Impresa di costruzioni Perciaccante Alfredo & c. prestava acquiescenza al difetto di giurisdizione dichiarato dal primo giudice sotto il primo profilo; per il secondo profilo, sostiene il proprio diritto all’aumento annuale di cui all’art. 33, sopra richiamato, a decorrere dalla data dell’aggiudicazione illegittimamente attribuita ad un terzo e per tutta la durata del contratto, superiore all’anno riconosciuto dall’Amministrazione.
Nelle conclusioni, chiede a questo Consiglio di Stato di dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo affermando la giurisdizione dell’A.G.O. e nel merito di accogliere il ricorso in appello ed in riforma della decisione impugnata annullare i provvedimenti, oggetto del giudizio.
Si è costituita in giudizio l’Azienda territoriale edilizia residenziale pubblica della Provincia di Cosenza rappresentando che la pretesa relativa all’applicazione dell’art. 33 era stata già proposta con ricorso straordinario, respinto con decreto del Presidente della Repubblica n. 62720 in data 6 aprile 2001, sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato n. 375/2000 in data 27 settembre 2000, avverso il quale era stata proposta istanza di revocazione, dichiarata inammissibile con decreto in data 12 aprile 2007 e la tardività del ricorso di primo grado nonché l’infondatezza nel merito della pretesa, chiedendo il rigetto dell’appello, riferisce inoltre che la controversia è stata sottoposta al giudice ordinario.
Con successiva memoria l’appellata sostiene la giurisdizione del giudice amministrativo sulla questione sulla quale il primo giudice ha ritenuto il giudizio.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012.
3. L’odierno appellante ha chiesto l’applicazione di due diversi sistemi di adeguamento all’incremento dei prezzi in relazione al contratto di appalto n. 6646 in data 18 maggio 1992, stipulato con l’Amministrazione appellata in relazione alla costruzione di quarantotto alloggi di edilizia residenziale pubblica in Cassano Jonio e Lauropoli; chiede, specificamente, l’aggiornamento dei prezzi di progetto ai sensi dell’art. 8 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, ovvero l’aumento annuale di cui all’art. 33, quinto comma, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, con decorrenza dal 29 novembre 1986.
Il primo giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione sulla prima domanda ed ha respinto la seconda, esprimendo qualche dubbio sulla propria giurisdizione ma senza trarne conseguenze e decidendo, anzi, nel merito su questo capo di domanda.
L’appello in epigrafe contiene alcune ambiguità.
L’appellante fa acquiescenza alla pronuncia, nella parte in cui declina la giurisdizione.
Quanto al secondo capo di domanda, l’appellante si esprime in termini ambigui, lasciando oscuro se intenda chiedere la declaratoria del difetto di giurisdizione anche a questo riguardo o se intenda contestare nel merito la pronuncia di rigetto.
Il Collegio interpreta l’appello in questo secondo senso.
Giova osservare come un recente orientamento giurisprudenziale (C. di S., III, 17 maggio 2012, n. 2859) escluda che nel processo amministrativo possa darsi ingresso alla doglianza di chi contesti la giurisdizione del giudice amministrativo alla quale si è rivolto in primo grado.
La censura di difetto di giurisdizione appare quindi di dubbia ammissibilità, per cui, nel dubbio, occorrerebbe dare la prevalenza all’interpretazione che consente di ritenere la validità dell’atto rispetto a quella che conduce alla declaratoria della sua nullità.
Comunque, l’interpretazione secondo la quale l’appellante intende contestare nel merito appare preferibile in quanto alla seconda pagina dei motivi del ricorso in appello si legge quanto segue: “prescindendo dal problema della giurisdizione che in ogni caso si ritiene sia assorbente si osserva che..”.
L’appellante omette poi di svolgere l’argomentazione relativa al difetto di giurisdizione, sviluppando invece ampiamente quella relativa al merito della controversia, e nemmeno risponde alle osservazioni della controparte, volte a dimostrare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Collegio ritiene quindi che sulla giurisdizione si sia formato giudicato implicito, e di dover quindi ritenere il giudizio.
Nel merito, la pretesa dell’appellante è infondata.
Questo Consiglio di Stato con parere della Seconda Sezione 11 maggio 2005, n. 3340/2003, reso su ricorso straordinario del medesimo oggetto del presente contenzioso, ha infatti stabilito che il meccanismo disciplinato dall’art. 33, quinto comma, della legge 28 febbraio 1986, n. 41, riguarda l’adeguamento rispetto a fatti sopravvenuti del corrispettivo contrattuale originariamente previsto.
Lo stesso non è quindi applicabile alla pretesa dell’odierna appellante, la quale lamenta di essere stata illegittimamente esclusa, in origine, dall’aggiudicazione, e di avere quindi cominciato l’esecuzione delle opere con forte ritardo rispetto alla data a suo tempo prevista.
Su tale base l’appellante afferma che il meccanismo di cui all’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, debba essere applicato non a partire dal secondo anno di esecuzione del contratto (come riconosciuto dall’Amministrazione in costanza di rapporto) ma dalla data nella quale era stata per la prima volta disposta l’aggiudicazione, poi annullata, in favore di altro imprenditore.
Per quanto già riferito, tale argomentazione non può essere condivisa.
Facendo retroagire il meccanismo fino alla data indicata dall’appellante questo retroagirebbe fino ad una data anteriore alla stipula del contratto.
Di conseguenza, la pretesa dell’appellante non riguarda l’applicazione di un meccanismo di aggiornamento dei corrispettivi contrattuali, ma la modifica dello stesso corrispettivo contrattualmente determinato che in base allo stesso enunciato della norma da applicare presuppone l’inizio dell’esecuzione del contratto, e la sua durata per un periodo superiore all’anno.
La pretesa dell’appellante non trova quindi sostegno nella norma invocata.
4. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese, liquidate in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 9057/08, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore della controparte costituita, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)