IL CONSIGLIO
Premesso:
Di interesse generale è la
problematica relativa al perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi
in cui sia parte la pubblica amministrazione, in particolare nell’ambito
delle procedure
di scelta del contraente privato.
Sembra necessario stabilire, al
riguardo, quale sia il rapporto tra norme di contabilità di Stato e norme
sui lavori pubblici, e tra norme di azione delle stazioni appaltanti e
diritto civile.
Ritenuto in diritto:
Occorre richiamare, innanzitutto,
l’art. 16, comma 4, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, il quale
stabilisce che "i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in
seguito ad incanti
pubblici o a private licitazioni,
equivalgono per ogni effetto legale al contratto".
Ai sensi della suddetta
disposizione, quindi, il vincolo contrattuale sorge in coincidenza con la
data del processo verbale, in quanto l’aggiudicazione contiene la
dichiarazione negoziale della pubblica amministrazione alla quale si
ricollega l’effetto della formazione del consenso e di costituzione del
rapporto giuridico d’appalto. Il provvedimento di approvazione, invece, è
espressione di una potestà di controllo in capo all’organo competente a
manifestare la volontà dell’ente, pertanto esterna e successiva al
momento di perfezionamento del contratto.
In tal senso, la stipulazione del
contratto avrebbe, quindi, un valore meramente riproduttivo della già
perfezionata manifestazione di volontà negoziale, rappresentando una mera
formalità, fatto salvo il caso in cui dal verbale emerga l’intento della
pubblica amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo al
momento successivo della stipulazione dell’atto.
Tuttavia, occorre rilevare che una
simile impostazione propria del sistema delle norme di contabilità di
Stato, oggi non appare più applicabile al sistema degli appalti pubblici
nè in linea con i rapporti tra pubblica amministrazione ed imprese.
Infatti, le norme di contabilità di Stato non costituiscono più la
disciplina "normale" degli appalti pubblici, essendo questi
ultimi compiutamente regolati dalla legge n. 109/1994 e successive
modifiche e dal regolamento attuativo.
Tale affermazione trova conforto
nella recente giurisprudenza, ed in particolare in una pronuncia della
Corte di cassazione – sezioni unite (sentenza n. 5807 del 1998) che ha
riconosciuto natura meramente dispositiva al comma 4 dell’art. 16 del
regio decreto n. 2440/1923; conseguentemente, la pubblica amministrazione,
la quale deve compiere una valutazione dell’interesse pubblico, puo’
rinviare, anche implicitamente, la costituzione del vincolo contrattuale
al momento della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste il
diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione dello stesso.
Anche il Consiglio di Stato si è
espresso per l’inapplicabilità della disposizione dell’art. 16 sia ai
contratti conclusi dagli enti locali, sia alle fattispecie di operatività
del decreto legislativo n. 490/1994 in materia di informazioni antimafia.
Infatti, lo stesso Consiglio di Stato (sentenza n. 4065 del 25 luglio
2001) ha evidenziato come le procedure che la pubblica amministrazione, in
applicazione della vigente normativa in materia di lavori pubblici, deve
attivare anteriormente alla stipulazione del contratto, e segnatamente le
verifiche per l’antimafia, indeboliscono l’assunto di cui al comma 4
dell’art. 16 del regio decreto n. 2440/1923, secondo il quale il verbale
di aggiudicazione ha valore di contratto: "la norma stessa deve
essere in ogni caso coordinata con la più recente normativa antimafia:
con la conseguenza che per i contratti indicati dall’art. 4 del decreto
legislativo n. 490/1994, è sempre necessaria la stipulazione del
contratto perchè si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga
dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione del
contratto stesso".
Detto assunto appare ancor più
significativo considerando anche le disposizioni di cui all’art. 10, comma
1-quater, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, che rinviano
ad un momento successivo all’atto di aggiudicazione le necessarie
verifiche sull’aggiudicatario ai fini della stipula del contratto.
Inoltre, le norme di contabilità di
Stato sembrano non trovare più applicazione nell’ambito degli appalti
pubblici di lavori, essendo intervenuto il decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 che, nel titolo VIII, disciplina in maniera
analitica la fase del perfezionamento della volontà contrattuale.
L’art. 109, comma 1, del suddetto
regolamento, infatti, stabilisce che la stipulazione del contratto deve
avere luogo entro sessanta giorni dall’aggiudicazione nel caso di pubblico
incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni
dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa
privata e di cottimo fiduciario. L’inciso "deve stipulare",
sembra, dunque, rappresentare un obbligo di stipula del contratto,
prescrivendo che lo stesso deve indicare ai soggetti protagonisti della
vicenda negoziale le azioni ed i comportamenti da tenere durante il rapporto
sinallagmatico [2] . Il momento della stipulazione
assume, dunque, una rilevanza ed un
carattere fondamentale realizzando tra i soggetti contraenti un’assoluta
parità di diritto.
è
dunque con la stipulazione del contratto d’appalto, e non più con il solo
verbale di aggiudicazione definitiva che puo’ considerarsi instaurato il
vincolo contrattuale tra le parti.
Occorre aggiungere, inoltre, che
nell’attuale sistema normativo, come innovato dal decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, e come pure affermato da questa Autorità
con determinazione n. 54/2000, nella fase immediatamente precedente alla
stipula del contratto, la posizione dell’amministrazione appare
diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. Per
quest’ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico di
prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione
della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione e
mancato esercizio della facoltà di recesso, come stabilito dall’art. 109,
comma 3, del regolamento, viene incamerata dalla stazione appaltante. Per
l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di concludere il procedimento
attivato, ma la stessa possiede il potere discrezionale in ordine al
contenuto della sua determinazione, e la facoltà di non addivenire alla
stipulazione per motivi di interesse pubblico, non essendo il procedimento
ancora concluso.
Tuttavia, dall’esame delle
disposizioni regolamentari, si evince che l’amministrazione non puo’
rimanere inattiva, ma ha l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula
o meno del contratto entro i termini fissati dal legislatore (sessanta
giorni o trenta a seconda della procedura). Cio’ al fine di evitare che
l’impresa titolare di interessi
legittimi [2] (in questa fase) e non di diritti
soggettivi [3] , possa permanere in posizione di incertezza.
Pertanto, nel caso in cui
l’amministrazione non si determini per la stipula nei suddetti termini,
l’aggiudicatario matura il diritto ad essere liberato dall’impegno
contrattuale con la restituzione del deposito cauzionale ed il rimborso
delle spese contrattuali.
Dalle considerzioni svolte, segue
che:
la disciplina degli appalti di
lavori pubblici è contenuta nella legge n. 109/1994 e successive
modificazioni e nel relativo regolamento di cui al decreto del Presidente
della Repubblica n.
554/1999;
la stipulazione del contratto
d’appalto, e non il solo verbale di aggiudicazione definitiva, instaura il
vincolo contrattuale delle parti;
l’amministrazione ha l’obbligo di
determinarsi in ordine alla stipula del contratto entro i termini fissati
dal legislatore nell’art. 109, comma 1, del decreto del Presidente della
Repubblica
n. 554/1999.
Roma, 2 ottobre 2002
Il presidente: Garri
