Diritti economici per lo svolgimento delle superiori mansioni di primario ospedaliero (pubblico impiego) – Consiglio di stato Sentenza n.5849/2012

sul ricorso n. 383/2002 RG, proposto dal dott. XXX rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Palmieri, con domicilio eletto in Roma, p.le del Caravaggio n. 14, presso il dott. Marcosignori,
contro
la USL n. 44 della Campania, in Gestione liquidatoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Mazzeo, con domicilio eletto in Roma, v.le Gorizia n. 22,
per la riforma
della sentenza del TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 3908/2001, resa tra le parti e concernente il riconoscimento, a favore dell’ appellante, di diritti economici per lo svolgimento delle superiori mansioni di primario ospedaliero (pubblico impiego);

Consiglio di Stato, Sezione Terza, Sentenza n. 5849/2012 del 19.11.2012

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 5 ottobre 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo, nessuno presente per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Il dott. XXXassume d’esser dipendente di ruolo (medico) dell’oggi disciolta USL n. 44 della Campania, presso il cui ospedale Assalesi in Napoli egli presta servizio come Aiuto di urologia.
Il dott. XXXdichiara altresì d’aver svolto, fin dal 12 febbraio 1990 ed in sostituzione del primario del reparto dott. Catello, le relative mansioni superiori, ottenendone poi l’incarico formale nelle more dell’espletamento del concorso per il nuovo primario, per un periodo di otto mesi. Il dott. Imperatore, cui l’USL riconobbe le differenze retributive per il periodo 1° luglio/31 dicembre 1991, fa presente pure che detto concorso non fu effettuato e d’aver svolto dette mansioni superiori in pratica fino al 10 gennaio 1995, quando finalmente prese servizio il nuovo primario del reparto.
2. – Sicché il dott. XXXadì il TAR Napoli, per l’accertamento del suo diritto a tutti gli emolumenti e relativi accessori di legge, inerenti al periodo di svolgimento delle mansioni superiori, al netto dei pagamenti già compiuti, dal 13 aprile 1990 al 31 dicembre 1994.
L’adito TAR, con sentenza n. 3908 del 29 agosto 2001, accolse sì la domanda del dott. Imperatore, con gli accessori di legge, ma solo per il periodo dal 14 giugno/14 dicembre 1990. Donde il presente appello, con cui il dott. XXXcensura la sentenza impugnata e chiede il pagamento di tali spettanze per l’intero periodo di svolgimento di mansioni superiori, ossia a far tempo dal 15 dicembre 1990 fino al 15 gennaio 1995, escludendo quanto già attribuitogli. Resiste in giudizio la USL intimata, in gestione liquidatoria, che eccepisce in primo luogo l’inammissibilità dell’appello in epigrafe (per omessa impugnazione del provvedimento esecutivo della sentenza n. 3908/2001) e, nel merito, la sua infondatezza.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2012, nessuno presente per le parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
3. – La preliminare eccezione d’inammissibilità dell’appello non può essere accolta.
Per vero, la domanda originaria posta dal dott. XXX riguardò tutto il periodo in cui egli svolse le mansioni primariali, la quale, però, fu accolta dal TAR solo per un segmento di tempo limitato e ben inferiore. Il provvedimento della Gestione liquidatoria dell’USL n. 44 non fa che eseguirne il decisum, senza con ciò né innovare sulla questione, né determinare preclusioni di sorta al completo accertamento delle spettanze retributive del lavoratore. La parziale soccombenza di questi, infatti, lo legittima senz’altro al presente appello, con cui si chiede appunto che s’accerti la reale consistenza di tali diritti.
Al più, va precisato da parte del Collegio, l’appellante a ben vedere, nel ricorso introduttivo di primo grado, delimitò siffatta pretesa solo fino al 31 dicembre 1994, ancorché nel prodromico atto di diffida (20 febbraio 1995) egli avesse indicato il 15 gennaio 1995 quale dies ad quem della vicenda in esame.
4. – Tanto premesso, l’appello è fondato e va accolto.
Più volte, ai fini della legittima effettuazione delle mansioni primariali da parte dell’Aiuto ospedaliero in caso di scopertura del posto in organico, la Sezione ha avuto modo di chiarire (cfr., per tutti, Cons. St., III, 28 marzo 2012 n. 1826; id., 10 luglio 2012 n. 4100) la non necessarietà della previa adozione d’un formale atto d’incarico. La ragione è evidente, stante sia la delicatezza della funzione dirigenziale medica, sia la responsabilità connessa alle relative mansioni, onde, foss’anche in via interinale, la competenza direttiva d’un reparto sanitario od ospedaliero è indefettibile. Né è opponibile al lavoratore interessato, ossia all’Aiuto ospedaliero incaricato (come accadde al dott, Imperatore) di svolgere le funzioni primariali su posto vacante e disponibile e sulla scorta di un incarico formale (arg. ex Cons. St., III, 17 maggio 2012 n. 2877), la protrazione di quest’ultimo per il periodo eccedente il tempo massimo consentito, perché questo è sì un illecito permanente, ma solo della struttura del SSN datrice di lavoro e non del dipendente.
Non può esser condiviso, quindi, l’avviso del TAR laddove limita le spettanze retributive e relativi accessori, a favore dell’odierno appellante, ai soli sei mesi successivi ai primi sessanta giorni dal citato incarico. Invero, la giurisprudenza da tempo (perlomeno da Cons. St., V, 25 settembre 1998 n. 1207) s’era orientata a basare sull’art. 29, II c. del DPR 20 dicembre 1979 n. 761 ed in via di diretta applicazione dell’art. 36 Cost. il titolo per il pagamento delle mansioni superiori svolte, ove queste si protraessero oltre il termine massimo previsto.
5. – In definitiva, l’appello va accolto, con conseguenti parziale riforma della sentenza impugnata e accoglimento integrale, nei termini dianzi precisati ed al netto dei pagamenti già effettuati, della pretesa azionata dal dott. Imperatore. Le spese del presente giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 383/2002 RG in epigrafe), lo accoglie e per l’effetto condanna la Gestione liquidatoria intimata, per quanto di ragione e nei sensi di cui in motivazione, al pagamento a favore del dott. XXXdelle differenze retributive e con i relativi accessori di legge ed interessi fino al soddisfo, inerenti allo svolgimento delle superiori mansioni di Primario ospedaliero per il periodo indicato in parte motiva ed al netto degli emolumenti già assolti.
Condanna altresì la Gestione liquidatoria al pagamento, a favore del medesimo appellante, delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 5 ottobre 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)