Appalti, la fideiussione deve essere intestata a tutte le imprese prima dell’associazione. CONSIGLIO DI STATO, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 8 del 04/10/2005
La
fideiussione concessa dagli istituti di credito ad una associazione temporanea
di imprese, non ancora costituita e le cui imprese partecipano ad una gara di
appalto, deve essere intestata a tutte le imprese che entreranno a farvi parte e
non soltanto alla società capogruppo come previsto per le associazioni
temporanee già costituite. Questo è il principio espresso dal Consiglio di
Stato in Adunanza Plenaria, risolvendo cosi’ un contrasto giurisprudenziale. I
supremi giudici amministrativi hanno chiarito che, quando l’associazione
temporanea di imprese è in via di formazione e le imprese concorrono
all’appalto individualmente, la fideiussione deve fare riferimento non solo alla
società capogruppo ma anche alle imprese mandanti per garantire chi appalta
dagli eventuali inadempimenti delle imprese che si devono associare. E’ quindi
necessario che nella fideiussione sia indicata la natura collettiva della
partecipazione e che sia garantita con la cauzione provvisoria non solo la
mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla
partecipazione alla gara.
CONSIGLIO DI
STATO, Adunanza Plenaria, Sentenza n. 8 del 04/10/2005
Il Consiglio
di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso
in appello n.r. 3 del 2005 dell’Adunanza plenaria, proposto dalla O. s.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.Antonio
Catalioto, con domicilio in Roma presso la Segreteria del Consiglio di Stato,
piazza Capo di Ferro n.13;
contro
la C.N.T.
s.n.c. di C.N. & C., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Trimboli , con domicilio in Roma
presso la Segreteria del Consiglio di Stato, piazza Capo di Ferro n.13;
e nei
confronti
del Comune di
Sinagra, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per
l’annullamento
della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata
di Catania, I, n. 1138/03, pubblicata il 15 luglio 2003;
Visto il
ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto
di costituzione in giudizio della C.N.T. s.n.c.;
Viste le
memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli
atti tutti della causa;
Vista
l’ordinanza n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione siciliana, con cui la causa è stata rimessa
all’esame dell’Adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di
Stato;
Visti gli
atti tutti della causa;
Relatore il
consigliere Pier Giorgio Trovato;
Udito alla
pubblica udienza del 20 giugno 2005, l’avvocato Trimboli per la parte appellata;
nessuno è comparso per la parte appellante;
Ritenuto e
considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1.Con atto
pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Regione Sicilia n.10 del 7 marzo 2003,
il Comune di Sinagra bandi’ un pubblico incanto per l’appalto dei lavori di
realizzazione di 12 alloggi popolari in località Gorghi, con il criterio del
massimo ribasso sulle opere a corpo e a misura, ai sensi dell’art.19 della legge
11 febbraio 1994, n.109 come modificato dall’art.15 della legge regionale
siciliana 2 agosto 2002, n.7 e con i criteri e le modalità (in particolare
quanto al calcolo delle medie dei ribassi e alla determinazione della soglia di
anomalia) stabilite dall’art.21 della n.109/ 1994, come modificato dall’art.15
della legge regionale n.7/ 2002.
Alla gara
parteciparono 48 concorrenti, tra i quali la O.s.r.l., la C.N.T. s.n.c. di C. N.
& C e la ATI costituenda tra le imprese R. Costruzioni s.r.l. e G. Costruzioni
s.r.l..
Quest’ultima
concorrente, nella offerta (18 marzo 2003), aveva indicato come mandataria
designata la R. Costruzioni.
La gara era
aggiudicata alla Oliva s.r.l..
Ricorreva al
Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania,
la C.N.T. s.n.c. di C. N. & C. sostenendo che, ai sensi del punto 8 del bando di
gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto escludere la costituenda A.T.I. tra le
imprese R. Costruzioni s.r.l. e G. Costruzioni s.r.l. per avere presentato la
cauzione provvisoria di cui all’art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 s.m.i., mediante fideiussione bancaria intestata esclusivamente alla
capogruppo (designata) R. Costruzioni e non anche all’associata impresa G.
Costruzioni.
Per effetto
di tale esclusione, ricalcolate le medie fra le rimanenti offerte ammesse, la
gara si sarebbe dovuta aggiudicare alla ricorrente.
Si costituiva
in giudizio la O. s.r.l., che controdeduceva nel merito.
Con sentenza
n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, che definiva il giudizio nel merito a norma
dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il T.A.R. accoglieva il ricorso
e, per l’effetto, annullava, nei limiti dell’interesse, gli atti con lo stesso
impugnati.
2.La sentenza
è stata appellata, avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione siciliana, dalla s.r.l. Oliva la quale con unico motivo ha dedotto
violazione, falsa ed erronea interpretazione degli articoli 10 comma 1, 13 comma
5, 30 comma 1 della legge 109/1994 (cosi’ come recepiti dalla legge regionale
Sicilia 2 agosto 2002, n.7).
Si è
costituita la S.n.c. C.N.T. la quale ha puntualmente controdedotto nel merito,
chiedendo altresi’, preliminarmente, che l’appello venga dichiarato
inammissibile sia per carenza di interesse, in quanto il Comune nel frattempo ha
rinnovato la gara aggiudicando l’appalto alla C.N.T. s.n.c. (con atto non
impugnato dalla Oliva s.r.l.), sia per mancata contestazione da parte
dell’appellante del principio di diritto in base al quale il TAR, con la
sentenza appellata, ha accolto il ricorso di primo grado.
Non si è
costituito in giudizio il Comune di Sinagra.
Con ordinanza
n. 84/05, in data 18 febbraio 2005, del Consiglio di giustizia amministrativa
per la Regione siciliana, ha rimesso la causa all’esame dell’Adunanza plenaria
delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, avuto riguardo ai
contrasti giurisprudenziali sulla questione di merito oggetto dell’odierno
giudizio.
Alla pubblica
udienza del 20 giugno 2005 , l’appello è passato in decisione.
DIRITTO
I
1.E’
appellata la sentenza n. 1138/03, in data 15 luglio 2003, con la quale il
Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania,
I, ha annullato gli atti di un pubblico incanto, bandito dal Comune di Sinagra,
per l’appalto relativo alla realizzazione di 12 alloggi popolari in località
Gorghi.
Il TAR ha
ritenuto che era stata illegittimamente ammessa alla gara la costituenda ATI R.
Costruzioni s.r.l. e G. Costruzioni s.r.l. , ancorchè avesse prodotto in gara,
quale cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria non sottoscritta dalle due
imprese e intestata alla sola designata capogruppo e non anche alla associata.
Di
conseguenza ha annullato l’ammissione della predetta ATI costituenda e
l’aggiudicazione alla Oliva s.r.l. (odierna appellante)
Ne è
risultata aggiudicataria la C.N.T. s.n.c. di C. N. & C. (odierna appellata).
2. Osserva
preliminarmente il Collegio che è da disattendere l’eccezione di
inammissibilità dell’appello, per difetto di interesse, sollevata dalla C.N.T.
s.n.c., sul rilievo che l’Amministrazione con atto dirigenziale n.167, in data
13 agosto 2003 ha rinnovato la gara aggiudicandola alla C.N.T. s.n.c. e che la
O.s.r.l., ha omesso di impugnare l’atto sopravvenuto.
Per quanto
consta agli atti il richiamato atto dirigenziale è stato adottato in
ottemperanza alla pronuncia di primo grado
Trova quindi
applicazione il consolidato principio giurisprudenziale, secondo cui, atteso il
carattere immediatamente esecutivo delle sentenze dei Tribunali amministrativi
regionali (art. 33,comma primo, della legge. 6 dicembre 1971 n. 1034), l’atto di
doverosa esecuzione delle stesse non determina alcuna acquiescenza da parte
dell’Amministrazione (cfr da ultimo, tra le altre decisioni, Consiglio Stato,
sez. VI, 24 settembre 2004, n. 6249;. Consiglio Stato, sez. IV, 2 novembre 2004,
n. 7068; Consiglio Stato, sez. V, 30 agosto 2004, n. 5648).
In difetto di
acquiescenza da parte del Comune, vanno riconosciuti l’attualità lesiva della
sentenza nei confronti dell’impresa soccombente in primo grado e l’interesse di
quest’ultima a coltivare l’appello, dal momento che l’accoglimento dello stesso
comporterebbe la rimozione sia della sentenza impugnata che degli atti meramente
esecutivi della stessa .
3. Con una
seconda eccezione la C.N.T. s.n.c., sostiene l’inammissibilità dell’appello,
sul rilievo che l’appellante non ha contestato il principio di diritto affermato
dal TAR.
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