Comunicazione di avvio del procedimento in materia di autorizzazione paesaggistica – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3000/2011

A decorrere dall’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004), è previsto, nell’ambito del regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, contenuto nell’ art. 159 del medesimo d.lgs. n. 42 del 2004, che l’Amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione stessa dia immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, con contestuale invio di tale comunicazione agli interessati, quale “avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241″.

Ne consegue che in caso di emanazione di atto di annullamento dell’autorizzazione, il privato richiedente deve ricevere comunicazione dell’avvio del sub procedimento di riesame, attivato con l’invio dell’autorizzazione paesaggistica comunale alla Soprintendenza e incombe in capo all’Amministrazione l’onere di comprovare, ove sussistente, l’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento di cui trattasi.

(© Litis.it, 6 Giugno 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3000 del 20/05/2011

FATTO e DIRITTO

1. E’ impugnata la sentenza del TAR per la Campania, Sezione di Salerno, 12 aprile 2005, n. 528, che ha respinto il ricorso (r.g. n. 2803 del 2000) della signora [OMISSIS] avverso il decreto del Soprintendente dei beni culturali ed ambientali di Salerno e Avellino del 4 luglio 2000, recante l’annullamento dell’autorizzazione n. 56 del 14 aprile 2000, rilasciata, ai sensi dell’art. 151 del d.lgs. n. 490/99 e dell’art. 39 della L. n. 724 del 1994, dal sindaco del Comune di Casal Velino nel procedimento di sanatoria di un immobile abusivo di proprietà della odierna appellante.

2. Deduce l’appellante la erroneità della gravata sentenza e reitera in questo grado i motivi di censura articolati in primo grado, afferenti sostanzialmente la violazione del principio di partecipazione procedimentale nell’ambito del sub-procedimento ministeriale culminato con il gravato atto di annullamento, nonché la pretesa violazione dei limiti del sindacato consentito all’Autorità ministeriale in sede di esame delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Regione ovvero – come nella specie – dagli enti locali delegati.

3. Si è costituita in giudizio la intimata Amministrazione statale, per resistere al ricorso e per chiederne la reiezione.

4. All’udienza del 19 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

5. L’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

5.1 Vale al proposito effettuare un rapido excursus della disciplina inerente la comunicazione di avvio del procedimento in materia di autorizzazione paesaggistica (con particolare riferimento al sub-procedimento destinato all’eventuale esercizio del potere ministeriale di annullamento).

In un primo tempo, in assenza di apposita disciplina, la giurisprudenza si era in prevalenza orientata nel senso di ritenere sussistente l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento al privato, in considerazione delle nuove modalità dialettiche di esercizio della funzione amministrativa (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2004, n. 342, 25 marzo 2004, n. 1626, 14 gennaio 2003, n. 119, 2 settembre 2003, n. 4866).

Solo a decorrere dal 2002 tale orientamento è stato superato per espressa abrogazione dell’obbligo stesso di comunicazione dell’avvio del procedimento.

Infatti, la norma introdotta dall’art. 2 del D.M. n. 165 del 2002 (trasfusa nel comma 1-bis dell’art. 4 del D.M. n. 495 del 1994, recante il regolamento attuativo degli articoli 2 e 4 della legge n. 241 del 1990), disponeva – con previsione evidentemente efficace dalla sua entrata in vigore – che la comunicazione di avvio del procedimento non fosse dovuta, da parte del relativo funzionario responsabile, “per i procedimenti avviati ad istanza di parte e, in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56,59,66. 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 147 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490”, ovvero del Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, che appunto nell’art. 151 disciplinava l’invio delle autorizzazioni paesaggistiche alla competente Soprintendenza, con facoltà di annullamento delle medesime autorizzazioni, da parte del Ministero, entro 60 giorni.

A decorrere dall’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004), veniva invece previsto, nell’ambito del regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica, contenuto nell’ art. 159 del medesimo d.lgs. n. 42 del 2004, che l’Amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione stessa desse immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate, con contestuale invio di tale comunicazione agli interessati, quale “avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

5.2. Ora, facendo applicazione del riportato quadro normativo al caso di specie, viene da osservare che alla data di emanazione dell’atto di annullamento impugnato in primo grado – 4 luglio 2000 – il privato richiedente l’autorizzazione doveva ricevere comunicazione dell’avvio del sub procedimento di riesame, attivato con l’invio dell’autorizzazione paesaggistica comunale alla Soprintendenza.

Il superamento della censura, a tale riguardo prospettata dalla parte privata, implicava per l’Amministrazione l’onere di comprovare, ove sussistente, l’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento di cui trattasi: di tale prova, però, non si trova riscontro in atti, né d’altra parte nella autorizzazione paesaggistica comunale si rinviene alcun riferimento alla necessaria interlocuzione soprintendentizia sul provvedimento assentivo ( ciò che avrebbe potuto rendere irrilevante la formale comunicazione d’avvio, come più volte affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio).

6. La censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dedotta in primo grado e riproposta in questa sede, deve quindi essere accolta, salvi gli ulteriori provvedimenti della Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, entro un rinnovato termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente sentenza.

Infatti, da un lato non si può ritenere consumato il relativo potere di verificare la legittimità della autorizzazione comunale per qualsiasi vizio di legittimità (in tal senso Cons. St., Ad. Plen. 14 dicembre 2001, n. 9).

Dall’altro, in ragione della statuizione di annullamento contenuta nella presente sentenza e della conseguente salvezza degli ulteriori provvedimenti, non rileva l’avvenuta entrata in vigore della normativa del Codice n. 42 del 2004, che ha disciplinato diversamente il procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

7. Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate, in considerazione del profilo meramente formale di accoglimento dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto ( r.g. n. 5578/06), lo accoglie e, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi e limiti di cui in motivazione, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, da emanare entro un rinnovato termine di sessanta giorni, decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente sentenza.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/05/2011